היועמ"שית: מינוי מ"מ הנציב בוצע בלי התייעצות, ולכן חסר תוקף

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה שיגרה מכתב לצחי ברוורמן, ראש הסגל בלשכת ראש הממשלה, שבו הביעה את התנגדותה למינויו של עדן בר-טל, מנכ"ל משרד החוץ, לתפקיד ממלא מקום נציב שירות המדינה. בהודעתה הסבירה בהרב-מיארה כי "מדובר בסמכות שהשימוש בה מחייב בנסיבות העניין היוועצות ביועצת המשפטית לממשלה, כפי שנעשה גם בעבר, שעה שראש הממשלה ביקש להטיל את תפקיד נציב שירות המדינה".

"הטלת התפקיד", כתבה בהרב-מיארה, "נעשתה שלא בהתאם להוראות הדין. ככל מינוי אחר שנעשה שלא כדין, היא אינה בת תוקף משפטי, כל עוד לא יושלם הליך ההיוועצות הסטטוטורי המתחייב כאמור".

לאחר מכן, "בכירים בממשלה" תקפו את בהרב-מיארה: "פועלת באופן עקבי נגד הממשלה ופוגעת בשירות המדינה, ומסיבות אלו היא מצויה בתהליך של הדחה מתפקידה. מנכ"ל משרד החוץ עדן ברטל קיבל כבר בחודש פברואר חלק מסמכויות נציב שירות המדינה על דעת היועצת המשפטית לממשלה, כמחליפו של מר רואי כחלון - ואז לא העלתה נגד המינויו שום טענה על 'זיקה פוליטית'. אין כל חובה בחוק להיוועץ ביועצת בהטלת תפקיד מ"מ נציב שירות המדינה. יש לקונה בחוק והיא מנסה לנכס לעצמה סמכויות שלא שלה".

הקרב על מינוי נציב שירות המדינה נמשך, לאחר שבפסק דין דרמטי קבע השבוע בג"ץ כי ההליך שקבעה הממשלה למינוי הנציב איננו חוקי.  ביום רביעי תקף ראש הממשלה בנימין נתניהו את בית המשפט והודיע כי מינה לתפקיד ממלא-מקום הנציב את מנכ"ל משרד החוץ עדן בר טל, שכבר החזיק בחודשים האחרונים בסמכויות התפקיד. בהודעה מטעם לשכתו של נתניהו נכתב כי בכוונת הקואליציה לקדם הצעות החוק שהוגשו אתמול - שנועדו בפועל לעקוף את בג"ץ ולאפשר מינוי נציב על-פי רצונו של השלטון. "הממשלה תתמוך בהצעות החוק שנועדו להשיב את המצב לקדמותו, כפי שקבע המחוקק במפורש, ולהפסיק את הפגיעה בשירות המדינה", נכתב בהודעת לשכת רה"מ.

במסגרת ההודעה, תקף נתניהו את היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה ואת שופטי בג"ץ: "מזה כשנה, בעיצומה של מלחמה רב-זירתית, מנסה הממשלה למנות נציב שירות מדינה קבוע בדרך שמונו נציבי שירות המדינה עד היום - אך הייעוץ המשפטי לממשלה, בגיבוי בג"ץ, מונע זאת. כעת הולך בג"ץ צעד רחוק יותר. הוא פועל כרשות מחוקקת, מבטל פסק דין קודם שלו, ומפרש חוק בניגוד מוחלט ללשונו ולכוונת המחוקק, כאשר החוק קבע ש'לא תחול חובת מכרז'".

כזכור, ממלא-מקום נציב שירות המדינה הקודם שמינה נתניהו, רואי כחלון, סיים את תפקידו בתום כהונה קצרה של שלושה חודשים בעקבות החלטת בג"ץ שהתקבלה ברקע חוות דעתה של היועמ"שית, שאף הגבילה באופן דרמטי את סמכויותיו של כחלון והתנגדה למינויו מלכתחילה בטענה כי אינו אוחז בניסיון המתאים - ולאחר שהתגלו אי-דיוקים בקורות החיים שפרסם.

בעקבות הקשיים במינוי נציב חדש לאחר סילוקו של כחלון, התקבלה החלטת הממשלה החדשה בעניין הליך המינוי לתפקיד. כעת, בעקבות פסיקת בג"ץ ובניסיון לעקוף את החלטת השופטים, נתניהו מתכוון כאמור לקדם את העניין בחקיקה.

בפסק הדין הדרמטי שניתן שלשום קבע בג"ץ בדעת רוב כי מינוי נציב שירות המדינה מותנה בקביעת מנגנון מינוי קבוע שכולל הליך תחרותי - ולפיכך ההליך שבחרה הממשלה למינוי הנציב הבא אינו כולל ערובות מספקות לשמירה על אופיו העצמאי, הממלכתי והא-פוליטי של התפקיד, או לבחירת המועמד המתאים ביותר מבחינה מקצועית. עוד קבעה דעת הרוב כי אין עוד מקום לפרקטיקה ולפיה הדרג הפוליטי קובע ומשנה כראות עיניו את מנגנון המינוי על פי שיקולים שאינם גלויים לציבור.

בדעת הרוב החזיקו נשיא העליון יצחק עמית והשופטת דפנה ברק-ארז, כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא נעם סולברג. הנשיא עמית הדגיש בפסק דינו כי העובדה שהממשלה מוסמכת למנות את הנציב בפטור ממכרז, אין משמעה כי נתון לה שיקול דעת בלתי-מוגבל או פטור מכללי המשפט המינהלי.

בנסיבות אלו נקבע כי משיבי הממשלה לא הוכיחו שהליך מינוי הנציב נקבע על סמך שיקולים ענייניים בלבד, לא הוכיחו כי החלטות הממשלה התקבלו תוך התעלמות משיקולים ענייניים שונים, וכן כי לא הוצג תהליך סדור של עבודת מטה או בחינת חלופות להליך שנבחר, ומשכך קיומה של תשתית עובדתית מספקת להחלטות מוטל אף הוא בספק - ומכאן שהחלטות הממשלה אינן יכולות לעמוד.

המשנה לנשיא סולברג, בדעת מיעוט, סבר כי דין העתירות להידחות בהיעדר עילה להתערבות בהחלטות הממשלה. הוא ציין כי קשה עד מאוד לקבוע כי קיימת חובה שבדין למנות את הנציב בהליך תחרותי, שכן החוק קובע פטור מפורש מחובת המכרז התחרותי.